Page 33 - Panorama Audiovisual Iberoamericano 2018

MÉXICO: EL MUST OFFER Y EL MUST CARRY EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS DE 33
RETRANSMISIÓN DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES

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para retransmitir sus señales de televisión abierta a ciertas empresas de televisión restringida ,
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generando distorsiones en el mercado de televisión restringida .
La respuesta ante esas posibles prácticas contra la competencia económica (ejercicio
anticompetitivo de la propiedad intelectual para desplazar competidores) y lesivas del derecho a
la información por parte de las televisoras abiertas, fue incluir las figuras del must offer y del must
carry en la reforma constitucional de 2013 en materia de telecomunicaciones.

Como parte de estos cambios, la reforma constitucional incluyó el must offer/must carry en el
artículo Octavo transitorio, mismo que señala, en la parte que ahora nos interesa, lo siguiente:

OCTAVO.- Una vez constituido el Instituto Federal de Telecomunicaciones conforme a lo
dispuesto en el artículo Sexto Transitorio, deberá observarse lo siguiente:

I.- Los concesionarios que presten servicios de televisión radiodifundida están obligados
a permitir a los concesionarios de televisión restringida la retransmisión de su señal, de
manera gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica,
en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad y con la
misma calidad de la señal que se radiodifunde.

Los concesionarios que presten servicios de televisión restringida están obligados a
retransmitir la señal de televisión radiodifundida, de manera gratuita y no discriminatoria,
dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin
modificaciones, incluyendo la publicidad y con la misma calidad de la señal que se
radiodifunde, e incluirla sin costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores
y usuarios. Los concesionarios de televisión restringida vía satélite, sólo deberán
retransmitir obligatoriamente las señales radiodifundidas de cobertura del cincuenta por
ciento o más del territorio nacional. Todos los concesionarios de televisión restringida
deberán retransmitir las señales radiodifundidas por instituciones públicas federales.

Salta a la luz lo poco flexible del esquema, no sólo por estar contemplado en la Constitución,
sino porque los concesionarios de televisión restringida están obligados a retransmitir las señales de
televisión abierta, mientras que lo común en un esquema de must offer es que estas empresa elijan si
quieren o no retransmitir las señales de televisión abierta; lo que normalmente se les garantiza es que,
si quieren hacerlo, los concesionarios de televisión abierta no les nieguen el permiso de retransmisión
y que los términos y condiciones (incluyendo contraprestaciones) no sean discriminatorios. Sin
embargo, la norma constitucional dista mucho de esa concepción ortodoxa (y flexible del must offer).

Además, la reforma constitucional no tomó en cuenta que muchas pequeñas empresas de cable
(que son numéricamente mayoritarias en ese mercado), ya sea por su modelo de negocios o por el
perfil de sus clientes, no deseaban incorporar las señales de televisión abierta a sus paquetes. Al
obligarlas a retransmitir tales señales, se les impusieron algunas cargas económicas, pues aunque
no se le tiene que pagar al organismo de radiodifusión por la retransmisión, sí se tienen que pagar
regalías a autores, artistas y productores de fonogramas, amén de celebrar las licencias pertinentes
con titulares de derechos de explotación de autor y hasta algunos titulares de derechos conexos,
como los productores audiovisuales.

Igualmente resulta cuestionable la gratuidad obligatoria impuesta por la Constitución, pues
la falta de onerosidad, ni es consustancial al must offer/must carry, ni era necesario para resolver
los problemas de competencia en el mercado en México. Ejemplo de esto son, entre otras, las leyes
de Alemania, Chile y Estados Unidos, donde se permite, bajo el esquema de must offer, que los
organismos de radiodifusión negocien y cobren por la retransmisión de sus señales, siempre y
cuando lo hagan sobre bases equitativas y no discriminatorias (que es lo que realmente le interesa
al derecho de la competencia económica).

5 Álvarez, Clara Luz, “Must carry, must offer in Mexico”, Issue brief Baker Institute for Public Policy, Rice University, junio 2015, p. 1.
6 Yuste, José, Columna “Activo Empresarial”, Excélsior, México, 9 de febrero de 2014.