Page 35 - Panorama Audiovisual Iberoamericano 2018

MÉXICO: EL MUST OFFER Y EL MUST CARRY EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS DE 35
RETRANSMISIÓN DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES

En cambio, el texto constitucional no señala como objeto a las obras (que es lo protegido por
derechos de autor).

Con lo anterior, el órgano reformador de la Constitución respetó el principio de proporcionalidad
y dejó a salvo importantes derechos de los autores, como defender la integridad y la paternidad
de sus obras, así como cobrar las regalías por comunicación pública (derechos que no existen
en el régimen de los derechos conexos de los organismos de radiodifusión), sin olvidar los
derechos de explotación (incluyendo el “derecho de retransmisión” tan usado por los productores
audiovisuales).

Pero la inmunidad de los derechos de autor frente al must offer/carry va más allá de la propia
Constitución mexicana, pues el “derecho de retransmisión” en derechos de autor también se
encuentra salvaguardado por los tratados internacionales celebrados por México. Veamos.

En primer lugar, debemos de tener presente el artículo 11 Bis del Convenio de Berna, pues el
mismo, no sólo es el fundamento del “derecho de retransmisión”, sino que también establece las
condiciones en que se puede restringir ese derecho.

Así, si bien es cierto que al regular sus mercados de telecomunicaciones cada país de la Unión
de Berna puede limitar el alcance del derecho de retransmisión de obras, el propio tratado pone
como barrera infranqueable que las restricciones a tal derecho “no podrán en ningún caso atentar
al derecho moral del autor, ni al derecho que le corresponda para obtener una remuneración
equitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente”.

Por ende, el Convenio de Berna no permite un esquema de must offer/carry gratuito en caso de
aplicarse a derechos de autor, ya que aunque se retransmitan obras sin permiso, siempre debe existir
una remuneración por esa retransmisión. Ese mínimo es indisponible, según el derecho internacional.

México, al voluntariamente suscribir el Convenio de Berna, se obligó, por lo menos, a no permitir
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las retransmisiones gratuitas de obras .
Y resulta que, como ya se analizó, la Constitución mexicana es respetuosa de esa obligación
internacional, en tanto el must offer/must carry sólo limitó derechos conexos (señales), pero no
derechos de autor (obras); de manera que dicha Carta Magna en ningún momento autoriza las
retransmisiones gratuitas de obras (sólo permite las retransmisiones gratuitas de señales). Inclusive,
ni siquiera se acoge a la posibilidad permitida con el Convenio de Berna de que el derecho de
retransmisión sea un derecho de simple remuneración, sino que nuestro país siguió configurando
este derecho de retransmisión como un derecho exclusivo.

Así las cosas, la Constitución está en plena armonía con el Convenio de Berna, sin transgredir
las salvaguardas que tal acuerdo establece para el derecho de retransmisión.

Pero además, el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio reitera esa salvaguarda del “derecho de retransmisión” en el régimen de derechos de
autor, pues su artículo 14.3 señala que es optativo para los países conceder o no un derecho conexo
de retransmisión a los organismos de radiodifusión, pero lo que no pueden negar es el derecho de
autor a controlar las retransmisiones, pues los países miembros de la OMC “darán a los titulares de
los derechos de autor sobre la materia objeto de las emisiones la posibilidad de impedir los actos
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antes mencionados ”, pero siempre “a reserva de lo dispuesto en el Convenio de Berna”.
Es decir, el ADPIC obliga a incorporar un derecho de retransmisión en el régimen de derechos
de autor en los términos del Convenio de Berna, por lo que se reitera que los países pueden limitar

7 En cambio, el derecho de internacional sí da más margen para contemplar retransmisiones gratuitas de señales (derechos conexos),
que fue, al final, la vía por la que se decantó nuestra Constitución.
8 La “materia objeto de las emisiones” son las obras, es decir, el objeto de protección de los derechos de autor, según vimos en el
capítulo I del presente trabajo.
9 Actos dentro de los que el propio artículo menciona las “retransmisiones”.